נדחה ערעור לביטול צו הגנה אשר הוצא ע"י בית המשפט לענייני משפחה בב"ש

1. מונח בפני ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בבאר שבע (תמ"ש 16869/04 - כב' השופט ד. טפרפברג). בהליך קמא עתר המערער לבטל את  צו ההגנה שהוצא נגדו על פי בקשת המשיבה. בית משפט קמא לא מצא לנכון להעתר לבקשת המערער להורות על ביטול הצו. הסיבה לכך נעוצה בהשתלשלות ההליכים בין הצדדים. בית משפט קמא ציין כי הצו הנדון הינו השלישי במספר ועד למועד בו ניתן פסק הדין נשוא הערעור, פג תוקפו של הצו. מכאן סבר בית משפט קמא ש "אין מקום להכניס את בימ"ש למחלוקות נוספות, להגברת החיכוך שבין הצדדים". לדעתו של בית משפט קמא אין ספק שהיה מקום מלכתחילה ליתן צו הגנה. עוד נקבע כי אילו היה מתברר שהמשיבה עשתה שימוש לרעה בצו ההגנה, כי אז לא היה מהסס בית משפט לחייבה בהוצאות. צוין בפסק הדין שאין מדובר במקרה שבו ניתן לקבוע בוודאות מי מהצדדים צודק ומי לאו, כי לכל אחד מהצדדים חלק במערכת היחסים העכורה. נסיונותיו של בית משפט קמא להביא את הצדדים להסדר לא צלחו. בית משפט קמא נימק את אי נכונותו להביע עמדתו בבקשה לגופה יען כי "הוא אינו מוכן לשמש כלי ניגוח בידי מי מהצדדים, כאשר יש לבית משפט ספק גדול מי מבין שני הצדדים צודק".

בערעור דנא טוען המערער שהיה על בית משפט קמא לקבוע ממצאים לגופו של ענין ולו היה עושה כן מסקנתו הייתה שדין הצו להתבטל. המערער ביקש "בכל לשון של בקשה, להכנס לנעלי בית משפט קמא וליתן פסק דין לגופו של ענין במחלוקת הברורה בהליך בין הצדדים". 

2. המשפט בניגוד לפילוסופיה מטרתו לפסוק בסכסוכים קונקרטיים בין צדדים בתחומים שונים של החיים. השאיפה הינה לא רק להשפיע על המציאות, לא רק לעצב אותה, אלא אף להגדיר וליצור אותה. הפסיקה של בתי משפט הינה כלי הכרעה מחייב. אין תמה איפוא שגישת בית משפט הינה כי אין לדון בסכסוכים שחלף זמנם. כדברי כב' השופטת נאור: "הכלל הוא שבית המשפט אינו דן בעניינים שהפכו אקדמיים ותיאורטיים. זה הכלל בעניינים אזרחיים: ע"א 506/88 שפר נ' מ"י, פ"ד מח (1) 87, 99-98. זהו הכלל גם בבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 73/85 סיעת כך נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט (3) 141; בג"צ 1074/93 י-מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מט (2) 485" (ראה בג"צ 4827/05 אדם טבע ודין נ' שר הפנים תקדין - עליון 2005 (3), 580). זהו הכלל. לשם הדיוק כב' הנשיא ברק מיד הוסיף את הדברים הבאים: "אכן, אין לך כלל שאין לו יוצא מן הכלל. בית המשפט עשוי לדון גם בענין שהפך תיאורטי במקום שעומדת לדיון סוגיה העלולה לחזור על עצמה אשר מטבעה הופכת תיאורטית לפני שניתן לקבל הכרעה שיפוטית לגביה". הכלל עומד בעינו, אך יש לשקול האם גוברים על השיקולים המעשיים שלא לדון בענין שהפך תיאורטי, שיקולים מעשיים אחרים שתומכים במתן הכרעה.

3.   המסגרת הדיונית משפיעה אף היא על הסוגיה. בית משפט זה דן בענין כערכאת ערעור ולא כערכאה מבררת. השאלות שעומדות לנגד עייניו שונות מאלו שניצבו בפני בית משפט לענייני משפחה. למשל היה ואגיע למסקנה שהיה על בית משפט קמא להכריע בסכסוך ולא עשה כן, אינני יכול להעתר לבקשת המערער להכנס לנעליו של בית משפט קמא הואיל והוא ורק הוא שמע וראה את הצדדים והתרשם מהם ישירות. זאת במיוחד כאשר המפתח להכרעה בענין הינו קביעת עובדות על פי התרשמות ישירה מהצדדים ומהראיות האחרות. אי לכך עשויה ערכאת ערעור לשקול האם יש מקום להחזיר את הענין להמשך דיון בפני בית משפט קמא - מצב דברים שמלכתחילה אינו רצוי. שיקול הדעת אשר מוענק לערכאת הערעור שונה מזה שמוענק לערכאה המבררת. גישה זו מצאה תימוכין בפסיקה "כלל נקוט בידינו הוא כי אין להיזקק לבירור סוגיה שהינה בבחינת "תורה לשמה", ומשהופך הענין הקונקרטי נשוא ההתדיינות לאקדמי בין בערכאה הדיונית ובין בערכאת הערעור, לא יידרש לו בית המשפט למעט במקרים חריגים שהמקרה שבפנינו אינו נמנה עימם (ראו: ע"א 506/98 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 87, 98 ­(1993); ע"א 7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (בפירוק), תק על 2001 (4) 261 (2001)" (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר נ' רכבת ישראל תקדין - עליון 2006 (3), 1524).

יתכן איפוא מצב בו על אף שהערכאה הראשונה הייתה אמורה לדון בסכסוך, שינוי הנסיבות עשוי להצדיק את גישתה של ערכאת הערעור שלא להכריע בסכסוך ואף לא לדרוש מהערכאה הראשונה להשלים את המלאכה. מוטב להשלים עם החסר שאינו בר נפקות מעשית, מהנעת גלגלי המשפט בסיבוב מחודש.

בענייננו חלה התפתחות נוספת לאחר מתן פסק הדין שמעצים את מרכיב חוסר המעשיות במתן הכרעה על ידי ערכאת הערעור. לאחר מתן צו ההגנה נשוא ערעור זה, הוארך תוקפו של הצו בפסק דין אחר של בית משפט לענייני משפחה על ידי שופט אחר. המערער הגיש ערעור על אותו פסק דין. בית משפט זה דן בענין (ע"מ 140/06). נפסק שם כי מסקנת בית משפט קמא בדבר מתן הצו היתה מוצדקת על פי התרשמותו מן הצדדים. עם זאת אורך תוקפו של הצו קוצר משום שהתקופה הכוללת עלתה על שישה חודשים, מבלי שבית משפט נתן את דעתו על כך. תקופת השישה חודשים מורכבת משני צווים בני כשלושה חודשים כל אחד, כאשר אחד מהצווים ניתן במסגרת פסק דין נשוא הערעור.

4.   המערער ביקש כי ערכאה זו תחליט לגופו של ענין. כפי שציינתי הדבר אינו אפשרי שכן בית משפט זה לא ראה או שמע את הצדדים. אף אין זה מתפקידו של בית משפט זה לשמש ערכאה מבררת. ניתן להבין בהיבט מסוים בקשתו של המערער שתוכרע השאלה האם היה מקום להוציא את צו ההגנה נשוא הערעור אם לאו. מהצד האחר דווקא המטען הנפשי שמלווה תיקי משפחה עלול לגרור עימו בזבוז משאביים רגשיים. כך או כך אינני סבור שהמערער הצליח להצביע על טעם מיוחד שמצדיק כי בית משפט, קל וחומר בית משפט לערעורים, יסטה מן הכלל שאין לדון בנושאים תיאורטים. באשר לבית משפט קמא בל נשכח שפסק הדין ניתן במועד שפג תוקפו של הצו. כמובן על בית משפט לענייני משפחה להעניק עדיפות לתיקים מסוג זה, כפי שנהוג בפועל, כדי שמצבים כאלה לא ישנו.

      שאלה אחת שמעלה המערער אינה תיאורטית. הוא מלין על כך שבית משפט לא פסק הוצאות נגד המשיבה משום שפתחה בהליך סרק. ואולם בית משפט קמא הביע את עמדתו. מסקנתו היתה שהיה בסיס לצו ההגנה בנושא זה והגם ששני הצדדים תרמו לאוירה הקשה ביניהם, אין לומר שהכף נוטה לטובת המערער באופן שיש לפסוק הוצאות נגד המשיבה. קביעה זו הינה עובדתית וכידוע אין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא.

      לסיכום, גם אם מוטב היה שהערכאה המבררת היתה מביעה את עמדתה, לאחר ששלב הצגת הראיות בפניה הסתיים, וגם אם רצוי היה שתינתן קביעה ברורה יותר על ידי בית משפט קמא, אינני מוצא הצדקה שערכאה זו תכריע בסכסוך או כי נכון יהא לבטל את פסק הדין על מנת שבית משפט לענייני משפחה יפתח את הנושא מחדש. נסיון החיים מלמד שלעיתים ראוי להתמקד בעתיד. רב הנזק על התועלת וליתר דיוק הנזק צפוי להתרחש והתועלת מניין. התוצאה המוצעת משתלבת עם המנדט שמוענק לערכאת הערעור.

5.   סוף דבר. הערעור נדחה.

בנסיבות הענין לאור נימוקיי השונים אמנע מעשיית צו להוצאות.

ניתן היום ב' באייר, תשס"ז (20 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.